Par Marjolaine GALLO, étudiante en droit et rédactrice invitée

 



Dans mon précédent billet, le téléchargement illégal désignait l’acte lui-même : c’était le fait de télécharger qui était illégal, et non le contenu en lui-même (voir le billet concernant la violation du droit d’auteur). Il existe un autre cas de figure, celui où dès le départ, c’est le contenu faisant l’objet du téléchargement qui est prohibé.


II) La pédopornographie sur internet

 

C’est un truisme d’écrire que l’économie d’internet repose notamment sur la pornographie. Si une grande part de ce contenu ne pose pas difficulté, il en est autrement quand le public concerné est mineur, qu’il soit l’objet de la représentation ou bien son destinataire. Dans ces hypothèses, le téléchargement tombe sous le coup de la loi pénale.

 


A)     La mise en scène d’enfants dans un contexte pornographique

 

La pédopornographie est évidemment antérieure à la création d’internet. Toutefois, son développement au travers de ce nouveau média ne pouvait rester ignoré du législateur qui a voté la loi du 4 avril 2006 issue de la transposition de la décision-cadre du Conseil de l’Union Européenne du 23 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle et la pédopornographie.

 

La transposition de cette décision-cadre a ainsi abouti à des modifications de l’article 227-23 du Code pénal :

 

« Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende.

Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines.

Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 Euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques.

La tentative des délits prévus aux alinéas précédents est punie des mêmes peines.

Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d'emprisonnement et 30000 euros d'amende.

Les infractions prévues au présent article sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 500 000 Euros d'amende lorsqu'elles sont commises en bande organisée.

Les dispositions du présent article sont également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image. »

La lecture de cet article étant fort peu digeste, il convient d’apporter quelques éclaircissements.

- Se sont à la fois l’image et la représentation du mineur qui sont protégées. L’image du mineur vise la photographie d’un mineur réel. La représentation du mineur vise soit l’image d’un mineur totalement virtuel, soit les montages et les dessins fabriqués à partir de l’image réelle d’un mineur. Ainsi, est protégé le mineur victime et les mineurs en général.

- Un éventail très large de comportements est susceptible d’être réprimé puisque l’incrimination vise toutes sortes d’actes. La tentative de ces délits est également réprimée. Tant ceux ayant un rôle « actifs » de la pédopornographie (fabricants et distributeurs) que ceux ayant un rôle « passifs » (consommateurs) sont concernés. Toutefois, il convient d’être attentif quant il s’agit de qualifier pénalement l’infraction. Prenons comme exemple le délit de diffusion d’une image pédopornographique et le délit de fixation de l’image pornographique du mineur en vue de sa diffusion qui doivent être distingués. En effet le premier délit suppose que l’image a été effectivement diffusée à plusieurs destinataires alors que le second délit implique que l’image n’a pas été diffusée mais nécessite la preuve de l’intention de diffuser une telle image. L’élément moral de cette deuxième infraction est donc difficile à établir. C’est pourquoi, la jurisprudence a admis que la preuve de l’objectif final de l’agent de diffuser ces images puisse être déduite à partir d’un faisceau d’indice (Crim, 4 février 2004). Par exemple, l’élément moral pourra être déduit par le fait que l’ordinateur du prévenu est connecté à un logiciel d’échange peer to peer (logiciel qui permet à un internaute de télécharger tous les fichiers stockés sur l’ordinateur d’un autre internaute qui lui aussi est connecté à ce logiciel).

- L’élément matériel de ces infractions peut aussi être difficile à apporter car les enquêteurs ne disposent pas toujours de moyens de preuve adaptés à l’ère du numérique et donc à la recherche d’infractions commises sur le cyber espace. Pour prouver la commission de ces infractions, les enquêteurs de police peuvent être tentés de créer un site trompeur afin de piéger les internautes se livrant à de tels comportements. Cependant, le principe de la loyauté de la preuve interdit toute provocation policière à commettre une infraction et conduit à écarter toutes preuves obtenues par ce moyen. Les enquêteurs doivent donc privilégier « la mise en place d’un dispositif permettant de révéler des infractions déjà commises ou se poursuivant ». C’est ce qui a été jugé par un arrêt de la cour de Cassation en date du 7 février 2007.


B)    La diffusion à destination de mineur de contenus pornographiques

 

Là aussi, l’infraction préexistait à l’essor d’internet.

 

L’article 227-24 du Code pénal prévoit que :

« Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. »

« Lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle ou de la communication au public en ligne, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables. »

 

Cette infraction est caractérisée dès lors qu’il existe une possibilité pour que de telles images soient perçues par les mineurs même si la personne n’a pas effectivement visualisé les images litigieuses. C’est ainsi qu’un enseignant, qui avait transféré de telles images sur un ordinateur appartenant au collège sans en avoir protégé l’accès par un mot de passe permettant ainsi aux élèves de les percevoir, a été condamné.

Les images doivent être violentes, pornographiques ou attentatoires à la dignité pour que l’infraction soit caractérisée.

S’agissant des messages violents, la jurisprudence a estimé « qu’un film composé pour l’essentiel d’une succession de scènes de grande violence et de scènes de sexe non simulées, sans que les autres séquences traduisent l’intention, affichée par les réalisatrices, de dénoncer la violence faite aux femmes par la société » constituait un message à caractère violent (CE, 30 juin 2000).

Concernant les messages à caractère pornographique, une jurisprudence a tenté de les distinguer des messages érotiques. Ainsi, « le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la « geste » amoureuse, tandis que les œuvres pornographiques, au contraire privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivant seulement les mécanismes physiologiques et concourant à dépraver les mœurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible » (T.corr. Paris, 5 octobre 1972).

La technicité de l’informatique contraint la Justice a avoir recours à l’expertise. C’est donc l’opportunité pour moi de recommander la lecture du blog de Zythom, expert judiciaire informatique, qui nous fait découvrir tant les aspects techniques que les tourments moraux qu’impliquent son travail.