Par Marjolaine GALLO, étudiante en droit et rédactrice invitée

 


 

L’expression « téléchargement illégal » est désormais d’une grande banalité[1]. Sous ce vocable se cache en fait deux réalités. La première, qui concerne l’utilisation la plus juste de l’expression, porte sur la violation du droit d’auteur. La seconde, moins appropriée, adéquate, désigne la pédopornographie sur internet.

 

Afin de ne pas lasser le lecteur avec un contenu trop long, j’aborderai donc le sujet au travers de 2 billets, en commençant par le thème de la violation du droit d’auteur.

 

I) La violation du droit d’auteur

Si internet constitue un fantastique outil de diffusion et de promotion de la culture, certains considèrent qu’il peut avoir en ce domaine des conséquences néfastes.

 

En effet, à en croire les professionnels de la musique et de l’audiovisuel, cette nouvelle technologie a des impacts négatifs sur l’économie de la création. Elle dissuaderait l’investissement dans la production et dans la promotion. Pour confirmer leur propos, ils pointent du doigt le fait que le marché du disque ait diminué d’environ 50% en volume et en valeur engendrant la résiliation de nombreux contrats d’artistes et une diminution de la signature de nouveaux contrats. L’origine de cette situation leur parait limpide : en téléchargeant les internautes obtiennent gratuitement, d’un simple clic et pour une quantité qui peut être gigantesque, des œuvres artistiques pour lesquelles ils ne payeront pas. Ce faisant, les internautes dissuaderait les sociétés de production d’investir, créant ainsi un cercle vicieux.

 

Pour bien comprendre les enjeux de ce débat, il convient de faire le rappel de quelques notions de droit. La propriété intellectuelle d’une œuvre artistique, qui est désignée sous l’expression de « droits d’auteur » ne doit pas être confondue avec la propriété du support de l’œuvre, que se soit un livre une cassette ou un CD-Rom. Les droits d’auteurs sont les droits qu’un auteur a sur l’œuvre qu’il a créée. Il s’agit d’une part des droits patrimoniaux[2] et d’autre part des droits moraux[3].

 

Le droit d’auteur est protégé par le droit pénal au travers du délit de contrefaçon.

 

Comme pour toute infraction, ce délit est caractérisé lorsque les éléments matériel et moral sont établis. L’élément matériel est l’utilisation[4] de l’œuvre sans autorisation. L’élément moral est la conscience et la volonté d’utiliser l’œuvre sans autorisation. Pour le délit de contrefaçon, l’élément moral est présumé. C’est donc au prévenu, s’il plaide la relaxe, de rapporter la preuve de sa bonne foi. Lorsqu’il ne parvient pas à rapporter cette preuve, l’infraction est constituée et il s’expose à des sanctions pénales.

 

Celles-ci sont relativement sévères : la peine encourue est de 3 ans et 300 000 euros d’amende mais elle peut être portée à 5 ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende en cas de commission en bande organisée.

Par ailleurs, l’auteur de l’infraction peut également être condamné à verser des dommages et intérêts à la partie civile.

 

Ces sanctions apparaissent inadaptées[5] à une infraction qui peut être commise à grande échelle[6], par des personnes n’ayant pas nécessairement conscience de commettre un acte répréhensible. En effet, lorsque les internautes sont interrogés sur la manière dont ils perçoivent le téléchargement non autorisé[7], ceux-ci répondent qu’ils pensent réaliser un simple acte de consommation et non un délit. Il est vrai qu’internet s’est développé autour d’une véritable culture de la gratuité. Autre moteur du succès d’internet, l’anonymat ou le « pseudo anonymat » dont on peut bénéficier qui permet à la fois de témoigner, de s’informer et de protéger sa vie privée[8], mais qui peut également contribuer à donner à tort un sentiment d’impunité. Ainsi, seuls les Fournisseurs d’Accès Internet (FAI) connaissent le titulaire de l’abonnement[9]. Il va toutefois de soi de très souvent, le titulaire de l’abonnement n’est pas le seul utilisateur de la ligne. 

Ainsi, il est vite apparu nécessaire d’adapter les sanctions au téléchargement illégal en trouvant un équilibre entre trois libertés fondamentales : le respect des droits de la propriété intellectuelle opposé au principe de libre circulation des idées et au droit au respect de la vie privée des internautes.

Différentes lois sont successivement intervenues pour encadrer le téléchargement illégal.

 

A)    La loi DADVSI

 

Une première loi a tenté en vain d’endiguer le téléchargement illégal. Il s’agissait de la loi du 1eraoût 2006, dite « DADVSI[10]. Cette loi résulte de la transposition en droit français de la directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

 

Durant les débats sur le projet de loi DADVSI, est née l’idée d’un système basé non pas sur la répression mais sur la légalisation des pratiques de téléchargement grâce à un mécanisme de rémunération équitable : il s’agissait de soumettre le téléchargement à une sorte de licence légale[11]. Cependant cette idée a été abandonnée par les parlementaires.

La loi a mis en place deux dispositifs concernant la lutte contre le téléchargement illégal.

 

* Le premier mécanisme est celui de la responsabilité pénale des éditeurs de logiciels « manifestement destinés à la mise à disposition du public non autorisée d'œuvres ou d'objets protégés »[12]. Les sanctions encourues sont une peine de 3 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros. Le mot «manifestement » est important : l’usage illicite du logiciel doit être évident et le logiciel doit avoir pour seule finalité cet usage illicite pour que les éditeurs de logiciels voient leur responsabilité engagée. L’introduction par la loi de cet adjectif a eu pour conséquence de rendre plus difficile la poursuite des auteurs de ce type de logiciels.

 

Néanmoins, pour les logiciels qui ne sont pas « manifestement destinés » à la mise à disposition illicite mais qui sont utilisé à cette fin, la loi[13] permet au président du Tribunal de Grande Instance, statuant en référé, d’ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la protection du droit d’auteur.

 

* Le second mécanisme consistait à mettre à la charge des titulaires d'un accès à internet une obligation de surveillance de leur accès. En effet, l’article L. 335-12 du Code de la propriété intellectuelle prévoyait que « le titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'œuvres de l'esprit sans l’autorisation des titulaires de droit » et utiliser les moyens de sécurisation proposés par les fournisseurs d'accès.

 

Mais mettre en œuvre de telles obligations, implique un contrôle du titulaire de l’abonnement sur les utilisateurs potentiels de la connexion[14]. Pour inciter à effectuer ce contrôle, rien de mieux qu’une sanction pénale.

Mais le législateur, était conscient que ce contrôle était difficile à mettre en œuvre. C’est pourquoi le projet de loi DADVSI avait envisagé de mettre en place une sanction allégée pour cette infraction, par le biais de la contraventionnalisation. L’idée était la suivante : bien que la contrefaçon soit un délit, le téléchargement illégal, qui est une variété de la contrefaçon, aurait été abaissé au rang de contravention[15].

Cependant, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition, estimant que « les particularités des réseaux d'échange de pair à pair[16] ne permettent pas de justifier la différence de traitement » entre contrefaçon et téléchargement illégal et qu’elle était « contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale ».

L’obligation de surveillance à la charge des titulaires d’un accès à internet n’était ainsi plus assortie d'aucune sanction pénale suite à cette censure du Conseil constitutionnel. La loi était donc inefficace contre le téléchargement illégal.

 

Pas découragés pour autant, les parlementaires se remirent à l’ouvrage, au travers projet de loi dit « Création et Internet »[17] plus connu sous le nom d’«HAPOPI 1».

 

B)    La loi HADOPI I

 

Les instigateurs de la loi HADOPI[18] ont mis en avant qu’il s’agissait d’un système avant tout pédagogique et préventif plutôt que répressif.

 

Tout d’abord, la loi crée une autorité administrative indépendante, la « Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet », l’HADOPI, donc. Cette autorité a pour mission de décourager les internautes de procéder à des téléchargements illégaux.

 

Afin d’accomplir cette mission, l’HADOPI est aidée d’agents assermentés qui sont chargés de l’informer qu’un accès internet a fait l’objet de téléchargements illégaux. Si l’HADOPI estime que les éléments qui lui ont été transmis sont insuffisants pour caractériser l’infraction, elle dispose de moyens d’enquête supplémentaires pour établir la réalité de l’infraction. A ce titre, elle peut entendre les personnes concernées.

 

Lorsque l’infraction est établie, l’HADOPI met en œuvre un dispositif, appelé « riposte graduée » qui consiste dans un premier temps à adresser au titulaire de l’accès internet[19] un avertissement, par e-mail, lui rappelant son obligation de surveillance et les possibles sanctions qu'il encourt. Si dans les six mois suivant l’envoi du premier mail, il est constaté que l’accès a été utilisé à nouveau pour diffuser des œuvres protégées, le même e-mail accompagné d’une lettre recommandée avec accusé de réception est renvoyé. Si l’internaute récidive dans l’année qui suit ce deuxième avertissement, la loi « HADOPI 1 » prévoyait que l’HADOPI puisse prononcer la suspension de l’accès internet pour une durée comprise entre 2 mois et 1 an et accompagnée de l’interdiction pour l’auteur des faits de souscrire un nouvel abonnement internet.

 

Mais par une décision du 10 juin 2009, le Conseil Constitutionnel a censuré cette superbe usine à gaz sur le fondement de la liberté d'expression de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. A cette occasion, il a consacré un véritable « droit d'accès à l’internet » et a souligné qu’en la matière, l’intervention du juge est indispensable.

 

De même, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition du projet de loi qui prévoyait que « Seul le titulaire du contrat d'abonnement à Internet pouvait faire l’objet des sanctions instituées ». Or, note le Conseil, « pour s’exonérer, il lui incombait de produire des éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur procède de la fraude d’un tiers », ce qui instituait « une présomption de culpabilité ». Cette disposition violait donc l’article 9 de la Déclaration, qui « pose le principe de présomption d’innocence ».

 

Le volet répressif ayant été à nouveau censuré par le Conseil constitutionnel, les parlementaires, pas découragés pour autant, se remirent une nouvelle fois à l’ouvrage.

 

C)    La loi HADOPI II

 

De ces travaux naquit une loi adoptée le 28 octobre 2009, « relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet », dite loi HADOPI 2. La loi HADOPI II institue le caractère répressif du dispositif en mettant en place des sanctions. Désormais la leçon est apprise. Tout comportement peut être réprimé, tant celui du contrefacteur que celui du titulaire de l’abonnement.

 

Ainsi, celui qui a procédé aux téléchargements est coupable du délit de contrefaçon, qui est alors commise au moyen « d’un service de communication en ligne »[20]. L’auteur des faits encourt, outre la peine principale de 3 ans  d'emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, divers peines complémentaires : la suspension de l’accès internet pour une durée maximale d’un an, l’interdiction de souscrire un autre contrat d'accès à internet et l’obligation de payer malgré tout le prix de l’abonnement.

 

La négligence de l’obligation de surveillance de l’accès à internet constitue, elle, une contravention de 5ème classe punie d’une amende de 1 500 euros et assortie d’une peine complémentaire de coupure de l’accès à internet d’un mois maximum[21] 21 (Article L 335-7-1 du Code de propriété intellectuelle.).

 

La loi HADOPI 2 prévoit également deux autres infractions :

- le fait pour le fournisseur d’accès à internet de ne pas suspendre l’accès après notification par l'HADOPI[22] 22 (Article L. 335-7 du Code de propriété intellectuelle.) ;

- la violation de l’interdiction pour l’internaute de souscrire à un autre service de fourniture d’accès à internet pendant la période de suspension[23] 23 (Article L. 335-7-1 du Code de propriété intellectuelle.).

 

Quant à la procédure, le Ministère public peut saisir le Tribunal correctionnel soit dans sa composition statuant à juge unique soit dans le cadre de la procédure de l’ordonnance pénale.

 

On a pu craindre qu’au regard du nombre important de personnes se livrant à de tels actes, les juridictions soient engorgées. On sait désormais ce qu’il en ait. Mais c’est surement le signe que si les avertissements produisent les effets attendus…

Au bout de 3 fois, le législateur a fini par rédiger des sanctions pénales conformes à la Constitution. Reste la tentation, toujours vivace et qui ne touche pas que l’hexagone, de porter atteinte à la vie privée sous prétexte de protection des droits d’auteurs. Ainsi, un amendement, qui en définitive n’a pas été adopté, prévoyait-il la surveillance des boîtes mails afin de détecter l’échange illégal de fichiers.

 

Il est vrai que d’une façon générale, la disparition du secret des correspondances et de l’anonymat sur internet est un fonds de commerce cheval de bataille souvent mis en avant par ceux qui ignorent tout des nouvelles technologies.


La liste des critiques ne s’arrête pas là. On n’oubliera pas de préciser que les moyens financiers nécessaires à l’établissement de ce dispositif sont à la charge des contribuables. A cela s’ajoute le fait que les internautes sont susceptibles d’être victimes d’escroqueries ou en tout cas de démarches à la limite de la légalité. En effet, certaines personnes mal intentionnées envoient des courriers ou des mails faisant croire aux internautes qu’ils ont été surpris en train de télécharger des fichiers protégés par le droit d’auteur. Ceux-ci sont ensuite invités à payer sous peine d’être poursuivis en Justice.

 

 

Enfin et surtout, dernier reproche mais non des moindres, l’œuvre du législateur est déjà dépassée par le développement technologique. C’est désormais le streaming[24] qui a remplacé le pair à pair. Certains ont émis le souhait de l’élaboration d’une loi HADOPI 3 pour viser également cette situation. D’ailleurs, François Hollande, à l’occasion de sa campagne électorale, s’est engagé à combattre le téléchargement illégal et a exprimé sa volonté de modifier le système mis en place par les lois HAPOPI dans un sens plus répressif.


Comme je m’y attendais, je m’aperçois que j’ai déjà été bien longue. Je reviendrai donc lors d’un prochain billet sur l’autre versant du téléchargement illégal, qui portera lui sur la pédopornographie sur internet.

 


[1] Rappelons que le téléchargement est une opération consistant à transmettre des informations, tels que des images, des vidéos, des sons, des logiciels, des documents, d’un ordinateur à un autre par le biais d’un canal de transmission, en principe, internet.

[2] Qu’elle prenne la forme de reproduction, de diffusion ou encore de représentation.

[3] Il a le droit incessible de faire respecter son œuvre et l'esprit dans lequel elle a été créée.

[4] Il touche de l’argent si son œuvre est reprise par d’autres.

[5] Notamment au plan pécuniaire.

[6] Il est aisé de télécharger des milliers d’œuvre, alors que le téléchargement d’une seule constitue l’élément matériel.

[7] Souvent désigné sous le terme de « piratage ».

[8] Mais également sa vie professionnelle, Maître Eolas en est un bon exemple.

[9] Ils doivent, s’ils sont requis à cet effet, communiquer cette information aux autorités de police et de Justice.

[10] De son nom exact, « loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ».

[11] Parfois appelée licence globale. Il s’agissait d’une proposition visant à légaliser les échanges non commerciaux de contenus audiovisuels à travers Internet en contrepartie d’une rétribution forfaitaire.

[12] Article. L. 335-2-1 Code la propriété intellectuelle.

[13] Article L 336-1 du Code de propriété intellectuelle.

[14] Contrôle qui emporte un fort risque d’atteinte à la vie privée.

[15] Voir les explications données ICI pour la correctionnalisation, mécanisme identique à la contraventionnalisation.

[16] Le pair à pair, en anglais le peer-to-peer, est le partage, entre plusieurs ordinateurs connectés entre eux par internet des fichiers par le biais d’un réseau.

[17] Projet de loi qui doit beaucoup au rapport rédigé par Denis Olivennes, ancien PDG de la FNAC à la demande des pouvoirs publics.

[18] De son vrai nom : « loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ».

[19] Qui n’est donc pas forcément, on ne l’écrira jamais assez, l’auteur du téléchargement illégal.

[20] Article L. 335-7 du Code de propriété intellectuelle.

[21] Article L 335-7-1 du Code de propriété intellectuelle.

[22] Article L. 335-7 du Code de propriété intellectuelle.

[23] Article L. 335-7-1 du Code de propriété intellectuelle.

[24] Qui désigne un principe utilisé principalement pour l'envoi de contenu en direct ou en léger différé.