Par Léa Fonseca, élève avocat et rédactrice invitée

 


 

Facebook, le réseau social le plus fréquenté de la planète, emmené par un créateur assimilant l’anonymat à de la lâcheté, a grignoté ces dernières années les frontières entre privé et public, réel et virtuel.

En effet, cette exposition de l’identité civile sur la toile s’est doublée d’une tendance à l’étalage de la vie privée, certains membres révélant sur leurs profils personnels toute leur existence, parfois jusque dans ses détails les plus intimes.

L’entreprise est, elle aussi, touchée par ce phénomène. Si certains membres n’hésitent pas à mentionner leurs errements sentimentaux sur leur « mur », ils pourront aussi s’épancher sur leur employeur, ou ce qu’ils font en dehors du travail.

Facebook et les amis de mes amis

Si la vie personnelle du salarié est relativement bien protégée par le droit, qu’en est-il lorsque l’employeur découvre par le biais de Facebook que le salarié s’est mal comporté vis-à-vis de celui qui l’emploie ?

Au-delà des frontières françaises, les cas de licenciements suite à de regrettables découvertes sur les profils Facebook se sont multipliés ces dernières années. La première affaire à avoir été médiatisée était celle du britannique Kevin Colvin, qui s’était absenté de son bureau en donnant à son employeur, l’Anglo Irish Bank, un faux motif d’absence à savoir une urgence familiale. Las, son employeur découvrit une photo, publiée sur le profil Facebook de son salarié, où ce dernier paradait, déguisé en fée, à une soirée Halloween. Kevin Colvin était aussitôt licencié.

Dans la même veine, un employeur helvétique découvrait qu’une de ses salariées, qui s’était mise en arrêt de travail pour cause de migraine, prétextant son besoin d’isolement dans le silence et l’obscurité, s’était connectée sur Facebook durant cette période. Son contrat de travail était, lui aussi, rompu.

En France, le contentieux entourant de telles situations prend progressivement de l’ampleur devant les juridictions. Les cas les plus marquants de ces dernières années concernent principalement non pas des mensonges tenant aux absences, mais des propos tenus par les salariés sur les réseaux sociaux contre leurs employeurs. En 2008, deux salariés de l’usine Michelin de Cholet étaient licenciés pour des propos tenus contre leur employeur sur le site de réseautage « Copains d’avant » (“ Boulot de bagnard ! ”, “ michelin EXPLOITATEUR !!!! ” (sic), “ Production, production, mais fiche de paie toujours pareil).

Plus récemment, le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt a eu à se prononcer sur le licenciement de trois salariés lesquels avaient dénigré sur Facebook leur employeur, la société Alten. L’un d’eux, sur sa page de profil (paramétrée pour être visible de ses contacts, mais aussi des contacts de ses contacts) évoquait un « club des nuisibles », petite coalition de salariés de l’entreprise destinée à mener la vie dure à une responsable de service « pendant plusieurs mois ».

Le petit groupe aurait pu poursuivre son activité si un ami du salarié n’avait pas pris la peine de faire une capture d’écran et envoyé le tout à son employeur. La société Alten s’empressait alors d’engager plusieurs procédures disciplinaires à l’encontre des conjurés trop bavards. Deux d’entre elles aboutissaient à des licenciements, conduisant salariés et employeur devant les conseillers prud’homaux. Par jugement du 20 mai 2010, le bureau de jugement mettait l’affaire en départage.

La décision, attendue de tous, finissait par tomber quelques mois plus tard, le 19 novembre 2011, et donnait raison à l’employeur sur ce fondement, dont voici le premier temps:

 « En premier lieu, il est fait observer que Monsieur François C. a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page Facebook avec “ses amis et leurs amis”, permettant ainsi un accès ouvert, notamment par les salariés ou anciens salariés de la société Alten Sir ; il en résulte que ce mode d’accès à Facebook dépasse la sphère privée et qu’ainsi la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés constitue un moyen de preuve licite du caractère fondé du licenciement.

Dès lors, l’employeur n’a pas violé le droit au respect de la vie privée de la salariée. »

Quelques explications sur ce fameux paramétrage et ses conséquences :

Chaque membre dispose d’une page de profil, dont il pourra paramétrer la confidentialité. Le mur est une forme d’interface entre le membre et ses contacts. Les contacts du membre peuvent laisser des messages sur ce mur à son intention. Il s’agit donc d’un message personnel, mais pouvant être vu par un nombre important de personnes.

Dans la même optique, le créateur du profil peut mettre en ligne un « statut », consistant à faire partager en quelques lignes ses humeurs et pensées du jour. Tout comme pour le mur, moyennant l’ajustement des paramètres de confidentialité, seuls les contacts du membre pourront accéder à ce message.

L’auteur du profil Facebook peut choisir différents degrés de confidentialité :

-                     Restreindre l’accès à ses publications à certains de ses contacts uniquement ;

-                     Ouvrir les publications à l’ensemble de ses contacts ;

-                     Ouvrir les publications aux contacts de ses contacts, ce qui était le cas dans l’affaire des salariés d’Alten ;

-                     Ouvrir les publications à l’ensemble des membres du réseau social.

Le caractère hybride des sites de réseautage social laisse planer de nombreuses incertitudes sur la législation applicable. En effet, du caractère privé ou public des données échangées par le membre à partir de son profil  dépendront les règles à respecter par l’employeur qui voudrait sanctionner son salarié pour des propos tenus sur la plate-forme communautaire.

Si pour la messagerie personnelle, ainsi que pour les discussions instantanées, qui ne sont visibles que par l’émetteur et le(s) récepteur(s), le régime protecteur des correspondances privées trouvera à s’appliquer, qu’en est-il pour le « mur » du membre, situé à mi-chemin entre l’encart de communication publique en ligne et le domaine privé ? 

Injure_sur_Facebook.jpg

Il serait envisageable, suivant la logique du jugement du 19 novembre 2011, de distinguer selon le degré de verrouillage des informations.

Si tout un chacun peut accéder aux données mises en ligne par le membre du réseau, le « mur » ainsi que le « statut » du profil pourraient entrer dans la définition de la communication au public en ligne proposée par l’article 1-IV de la loi pour la Confiance en l’Economie Numérique, rendant les dispositions de cette dernière applicables.

Inversement, lorsque le créateur du profil restreint l’accès à ses informations personnelles aux seuls contacts qu’il a acceptés dans son réseau, il serait possible de considérer que les communications ne sont pas publiques, et relèveront du régime protecteur des correspondances privées. La question peut être plus complexe en droit pénal, notamment lorsque doit être reconnu le caractère public de la diffamation au sens de la loi de 1881.

Si les messages retenus par l’employeur sont considérés comme des correspondances privées, le licenciement du salarié sera dépourvu de cause réelle et sérieuse, du moins du point de vue de la licéité de la preuve. S’il s’agit d’une communication publique, la production des messages échangés à l’audience sera possible, et le licenciement justifié.

Le licenciement d’un salarié pour des propos exprimés sur Facebook ou des informations mises sur son profil se heurte à une seconde limite.

Si l’employeur peut se saisir des propos à caractère public, encore faudrait-il que ces derniers constituent une faute disciplinaire pouvant mener au licenciement du salarié.

Revenons à notre jugement :

« [..]

En participant à cet échange, Madame Morgane B. a abusé de son droit d’expression visé à l’article L 1121-1 du code du travail et a nui à l’image de la société Alten Sir en raison des fonctions qu’elle exerçait en sa qualité de chargée de recrutement la conduisant à être en contact avec des candidats et des futurs salariés.

Il convient en outre de préciser que sur la liste des « amis » Facebook que comprend le profil de Monsieur François C.., 11 personnes étaient salariés de la société Alten Sir et ont eu accès la page Facebook du 22 novembre 2008, ce qui a porté atteinte à son image ; de même, par le mode d’accès choisi, cette page était susceptible d’être lue par des personnes extérieures à l’entreprise, nuisant à son image.

Enfin, il est établi que Madame Morgane B. a porté atteinte à l’autorité et à la réputation de sa supérieure hiérarchique, Madame D. ; en effet, cette dernière a écrit un courrier le 4 décembre 2008 en précisant avoir été profondément choquée et perturbée après avoir pris connaissance des propos tenus à son encontre le 22 novembre 2008.

En conséquence, le licenciement de Madame M. B. pour incitation à la rébellion contre la hiérarchie et pour dénigrement envers la société Alten Sir repose sur une cause réelle et sérieuse ; le comportement de la salariée étant constitutif d’une faute grave ne permettait pas son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis. »

Ici, la violation de l’obligation de loyauté ou le trouble au fonctionnement de l’entreprise devront être démontrés par l’employeur, avec tout ce que Facebook (et internet en général) peut comporter de difficultés en matière de preuve.

Ainsi, il sera peut être possible pour le salarié d’apporter la preuve qu’il n’était pas l’auteur (l’ordinateur peut mémoriser les codes d’accès au profil du salarié, et n’importe qui pourra alors accéder à cette page et la modifier à l’envie).  

Les Conseillers Prud’homaux de Boulogne Billancourt n’ont pas envisagé cette hypothèse, mais à l’heure où vient d’être créé un délit d'usurpation d'identité sur internet. Le premier fondement juridique de la liberté d’expression est l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, selon lequel : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. ». L’article 19 de la même Déclaration ajoute : « Tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit. »

 Facebook et le droit pénal

L’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme consacre lui aussi cette liberté, dont les salariés bénéficient au même titre que tout citoyen.

Il convient cependant de distinguer liberté d’expression et droit d’expression directe et collective des salariés sur leurs conditions de travail, consacré par la loi Auroux. Selon les dispositions de cette loi transposées dans le Code du travail, le salarié peut s’exprimer sur « le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail », que ce soit sur les lieux et durant le temps de travail ou en dehors de ces limites, en dehors de tout abus.


En quoi va consister cet abus ? Il est difficile de répondre de manière catégorique à une telle question. Ainsi, il a été récemment jugé qu’un salarié ne pouvait être licencié pour avoir critiqué la stratégie de son entreprise, dans la mesure où, dans les faits, il l’appliquait tout de même.

Il sera, dans une hypothèse comme celle d’Alten, question d’apprécier la menace pesant sur les intérêts légitimes de l’entreprise et au regard des fonctions exercées par le salarié. 

Notons que, dans la décision du 19 novembre, le Conseil de Prud’hommes considère que le « hihi » ponctuant l’un des commentaires de la salariée n’atténue pas le caractère dénigrant du propos. Ceux qui miseront sur un « mdr » ou un petit « lol » ne seront sûrement pas mieux lotis, bien que les juges ne se soient pas encore prononcés sur le sujet.

Cette décision est révélatrice de la nécessité de sécuriser l’usage des réseaux sociaux en créant des normes adaptées à leurs caractéristiques inédites. En effet, il ne sera pas toujours évident de tomber sur des Conseillers Prud’homaux au fait du fonctionnement de Facebook.

Une fois de plus se révèle l’éternelle difficulté à trouver l’équilibre entre sécurité et droits et libertés fondamentaux.

Face au manque de célérité des processus législatifs classiques, soft law  et jurisprudence semblent offrir un palliatif. Le tout doit être concilié avec l’évolution fulgurante du monde virtuel, chaque jour un peu plus vaste et complexe, ainsi qu’avec une certaine inconscience que les usagers ont de la faculté de propagation d’une information sur internet.

 

En attendant, et sûrement pour un bon moment encore, rien ne vaut un petit verre entre amis pour échanger confidences sur le boulot et chaleur humaine.